1. 저작권 침해란?
저작권 침해는, 작품을 만든 사람의 허락 없이 그 작품을 사용하거나, 허락을 받았지만 그 허락받은 범위를 넘어서 사용하는 것을 말해요.
예를 들어, 누군가의 그림을 그대로 복사해서 내 그림이라고 말하는 경우가 있어요. 이런 경우에는 저작권을 침해한 것이에요. 그러나, 그림을 참고해서 새로운 그림을 만들어내고, 그게 원본 그림과는 다르게 보인다면, 그건 새로운 작품이 될 수 있어요.
그런데, 얼마나 다르게 보여야 새로운 작품이 될 수 있는지, 이것이 바로 저작권 침해를 판단하는 기준이에요. 이 기준을 너무 느슨하게 해석하면 작품을 만드는 사람의 창작욕구를 꺾을 수 있고, 반대로 너무 엄격하게 해석하면 창작활동을 과도하게 제한하게 될 수 있어요. 그래서 이 기준을 어디에 두느냐가 중요한 문제가 되는 거죠.
2. 작품은 창작된 것이어야 함
작품이란 사람의 생각이나 감정을 표현한 것을 말하며, 그 표현이 원작자의 독창적인 것이어야 해요. 다시 말해, 이미 존재하는 다른 작품을 그대로 베끼거나 모방한 것은 안 돼요.
작품이 되기 위한 창작성의 기준에는 두 가지 이론이 있어요. '노동이론'은 작품을 만드는 데 많은 노력과 시간을 투자하면 그것이 작품이 될 수 있다는 이론이고, '유인이론'은 작품이 사회나 문화 발전에 기여할 만큼의 창의력이 있어야 한다는 이론이에요.
우리나라는 '유인이론'을 따르지만, 작품이 작가의 노력의 결과이고 다른 작품과 구별되는 정도면 충분하다고 봐요.
그리고 작품이라고 하려면 '생각이나 감정'을 '표현'한 것이어야 해요. 그래서 식당 메뉴나 버스 요금표처럼 사실만 나열한 것은 작품이라고 볼 수 없어요. 또한, 생각이나 감정이 있지만 그것을 표현하지 않은 것도 작품이 될 수 없어요. 그럼에도 불구하고, 우리나라 저작권법은 즉흥적인 연설이나 춤, 시를 낭송하는 것도 작품으로 인정하고 있어요.
3. 저작물의 보호범위 내에 있을 것
작품이라고 해서 그 작품의 모든 부분이 저작권으로 보호받는 것은 아니에요. 작품의 일부는 모두가 공유할 수 있도록 해야 문화 발전에 도움이 되기 때문이죠. 이를 판단하는 방법으로는 독일법에서는 '내용과 형식'을 구분하고, 미국에서는 '아이디어와 표현'을 구분하는 방식을 사용하고 있어요. 우리나라도 '아이디어와 표현'을 구분하는 방식을 사용하고 있어요.
'아이디어와 표현'을 구분하는 방법이란, 작품의 아이디어(기본적인 생각이나 개념)와 그것을 표현하는 방법을 구분하는 것이에요. 예를 들어, 연극의 주제나 줄거리는 아이디어에 속하고, 그 연극을 어떻게 구성하고 연기하는지는 표현에 속해요. 그런데 이 둘을 구분하는 것은 쉽지 않아요. 일반적으로, 창작의욕을 돋우는 부분은 표현으로 보고, 모두가 자유롭게 사용해야 한다는 부분은 아이디어로 봐요.
그러나, 어떤 아이디어를 표현하는 방법이 한 가지뿐이거나 매우 제한적이라 아이디어와 표현이 분리할 수 없는 경우에는 표현도 저작권의 보호를 받지 않아요. 이를 '아이디어와 표현의 합체 이론'이라고 해요. 예를 들어, '판매 경진대회 규칙'을 어떻게 표현하든 유사할 수밖에 없으므로, 이런 경우에 저작권 보호를 주면 아이디어를 사용하는 것이 사실상 금지되는 결과를 초래하게 될 수 있어요.
이 '아이디어와 표현의 합체 이론'에는 몇 가지 세부 원칙이 있어요. 창작적인 표현이라도 다른 표현 방법이 없는 경우에는 저작권 보호를 받지 않은 '합체의 원칙', 작품을 만들 때는 여러 가지 표현 방법이 있었지만 시간이 지나서 그 표현 방식이 업계 표준이 된 경우에는 보호받지 않은 '사실상의 표준' 원칙, 그리고 문학 작품에서 보호받지 않는 아이디어가 예상되는 사건 등에 대해서는 보호를 주지 않는 '표준적 삽화의 원칙' 등이 있어요.
4. 저작물을 바탕으로 이용해야 함
사람이 저작권을 침해한 것으로 간주되려면, 그 사람이 저작물을 '기반으로' 그것을 '사용'해야 합니다. '기반으로'라는 말은, 그 사람의 작품이 저작권자의 작품을 바탕으로 만들어졌다는 것을 의미해요. 그래서 내용이 비슷하더라도 그것이 우연히 일치하거나 공통의 소재를 사용한 경우에는 저작권을 침해한 것으로 보지 않아요. 하지만, 저작권을 침해한 사람이 반드시 원작을 보고 그것을 직접적으로 기반으로 할 필요는 없고, 그 사람이 작품을 만들 때 저작물을 기반으로 했다는 것을 명확하게 인지할 필요도 없어요.
이 '기반으로'라는 것은 사람의 마음속에서 일어나는 문제라서, 저작권자는 그 사람이 '저작물에 접근한 기회'가 있었다는 것을 증명하면 됩니다. 한번 '접근'이 증명되면, '기반으로'한 것이 사실상 추정되어, 저작권을 침해한 사람이 저작물에 접근한 기회가 없었거나, 독자적으로 작품을 만들었다는 특별한 사정을 증명해야만 추정을 뒤집을 수 있어요. 또한, 그 작품의 유사성이 너무 뚜렷해서 그것이 저작물을 기반으로 한 것 외에는 설명이 안 되거나, 원작의 실수가 그대로 반영된 경우 등에는 '접근'의 증명 없이도 '기반으로'한 것이 사실상 추정될 수 있어요.
하지만, '기반으로'한 것을 판단할 때 유사성이 중요한 판단 요소가 될 수 있지만, '실질적 유사성'을 판단할 때 그 유사성에 영향을 주어서는 안 된다는 점을 명심해야 해요. 즉, '기반으로'한 것을 판단하는 단계에서 유사성이 입증되었다고 해서, 그다음 단계인 '실질적 유사성' 판단에 바로 영향을 줄 수는 없다는 것이에요.
5. 실질적으로 비슷해야 함
가. 실질적 비슷함의 개념
사람이 저작물을 부당하게 이용했다고 생각되면 저작권을 침해한 것으로 볼 수 있어요. '부당하게 이용'이란, 그 사람이 악의적이거나 의도적으로 저작물을 이용한 것이 아니라, 그 이용의 결과가 너무나도 부당하게 법이 허용하지 않은 정도에 이르렀다는 것을 의미해요.
즉, 그 사람이 저작권자의 작품을 참고해서 그것을 기반으로 했다고 해도, 그 결과로 나온 작품이 원작과 구별되는 새로운 작품이라면 저작권 침해가 아니에요. 이 부당한 이용이 인정되기 위해서는 저작권자의 작품 중에서 창작적인 표현 부분과의 실질적인 비슷함이 있어야 해요.
이 점이 굳이 창작적인 표현의 비슷함에 한정하지 않는 '기반으로 한 것'의 비슷함과 다른 점이에요.
대부분의 침해는 저작물을 변형해서 이용하는 경우에 발생하므로, 침해인지를 판단하는 데에는 실질적인 비슷함이 중요한 역할을 해요.
실질적인 비슷함은 법적인 판단보다는 사실을 인정하는 문제로, 확실하게 정의할 수 없는 개념이에요. 실질적인 비슷함은 그 사람이 저작권자의 작품의 근본적인 본질이나 구조를 복제함으로써, 저작물과 작품 사이에 문장 대 문장으로 대응되는 비슷함은 없지만 전체적으로 보았을 때 비슷함이 있는 '전체적 · 비문장적 비슷함'과 원작의 작품 속의 특정한 부분이 복제된 경우를 가리키는 '부분적 · 문장적 비슷함'으로 구분할 수 있어요.
나. 실질적 비슷함의 일반적인 판단 기준
실질적인 비슷함을 판단하는 것은 두 단계로 이루어져요. 저작권자의 작품에서 차용된 부분이 얼마나 많은지(양적 · 질적 판단)를 판정하는 단계와, 그 차용된 부분과 실제 그 사람의 작품이 얼마나 비슷한지(비슷함의 정도)를 판정하는 단계가 그것이에요.
양적인 판단 기준을 살펴보면, 저작물의 표현이 전부 차용되었다면 침해가 분명하지만, 어느 정도의 표현이 양적으로 차용되어야 침해가 되는지에 대한 특정 기준을 제시하는 것은 불가능해요. 예를 들어, 음악 작품의 경우 단순히 3마디를 베낀 경우는 표절이 아니고, 4마디를 베낀 경우는 표절이라고 할 수 없어요. 결국 양적인 판단 기준은 질적인 판단 기준의 보조 개념으로 볼 수 있어요.
질적인 판단 기준을 살펴보면, 차용된 부분이 질적으로 중요한 부분일수록, 핵심적인 부분일수록 저작권 침해가 인정될 가능성이 커지게 돼요. 예를 들어, 그 사람이 저작권자의 광고 문구 중 "지옥이 가득 차면 죽은 망령들이 지구를 떠돌아다니게 된다."라는 문구를 그대로 이용한 경우, 그 문구가 한 문장에 불과하더라도 그 문장이 저작권자의 광고 문구 중 핵심 문구라면 저작권 침해가 될 수 있어요.
비슷함의 정도를 판정하는 기준을 일반화하는 것은 쉽지 않아요. 저작물의 특성에 따라 표현 방법이 다르기 때문이에요. 예를 들어, 문학 작품 같은 경우 표현 방법이 다양해서 실질적인 비슷함이 너그럽게 인정되는 반면, 기능적인 저작물 같은 경우 표현 방법이 제한되어 있어 실질적인 비슷함 판단이 엄격해질 수밖에 없어요.
다. 실질적 비슷함의 구체적인 판단 기준
첫째,
저작권자의 작품과 그 사람의 작품 사이에 비슷하지 않은 요소가 많다고 해서 실질적인 비슷함이 없다고 할 수 없어요. 실질적인 비슷함은 '저작물'과 '차용한 부분' 사이의 비슷함을 판단하는 것이지, 절대로 '그 사람의 작품 전체'를 기준으로 판단하는 것이 아니에요. 원칙적으로 비슷하지 않은 요소가 많다고 하더라도 비슷한 부분이 있다면 침해라고 볼 수 있어요.
둘째,
실질적인 비슷함을 판단하는 것은 보통 관찰자, 즉 일반 사람의 주관적인 느낌에 따라 판단됩니다. 이는 '기반으로 한 것'의 판단에서 전문가들의 분석과 증언에 기반하는 점과 다른 점이에요.
셋째,
실질적인 비슷함을 판단할 때 보호받지 못하는 부분까지 포함해서 전체의 비슷함을 판단해야 하는지, 아니면 보호받을 수 있는 부분만을 가지고 판단해야 하는지가 문제가 돼요.
이 문제를 해결한 것이 Altai 판결의 '추상화-여과-비교 테스트'인데
1단계 추상화 단계에서 아이디어와 표현을 구별하고,
2단계 여과 단계에서 그 구조적 요소를 검토하고,
3단계 비교 단계에서 그 사람이 저작권자의 보호받는 표현 중에서 어느 부분을 복제했는지, 그리고 복제한 부분이 전체 저작물과 관련하여 상대적으로 어느 정도의 중요성이 있는지를 평가해 볼 수 있어요.
이렇게 판단하는 것이 현재 가장 만족스러운 판단 기준으로 여겨지고 있어요.
결국, 이 모든 내용을 간단하게 요약하면
실질적인 유사성이란 다른 사람의 작품을 참고해서 새로운 작품을 만들 때, 그 새로운 작품이 원작과 얼마나 비슷한지를 판단하는 것을 말해요. 이 판단은 얼마나 많은 부분을 차용했는지, 그리고 그 차용된 부분이 얼마나 중요한지 등을 종합적으로 고려해서 이루어져요. 이렇게 실질적인 유사성을 판단하는 것은 저작권 침해를 판단하는데 아주 중요한 기준이에요.